Cassazione penale sez. IV, 20/01/2021, n.3978 Il gestore "di fatto" , in relazione all’attività di gestione di attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti

LA QUESTIONE GIURIDICA

La sentenza oggetto del commento affronta la questione della responsabilità penale del cd. amministratore / gestore di fatto di una società ex art 2639 c.c. in relazione all’attività di gestione di attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti: il soggetto agente potrà essere ritenuto responsabile del reato di attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti, solo se abbia posto in essere atti tipici di gestione, offrendo così un contributo obiettivo alle decisioni adottate da chi ha posto in essere la condotta illecita, nella consapevolezza delle implicazioni del comportamento tipico del soggetto qualificato.

IL FATTO

La sentenza così ripercorre il fatto:

“…1.1. Nel mese di (OMISSIS), una forte burrasca colpiva il Golfo del Tigullio, con una mareggiata che cagionava danni ingenti nella zona di (OMISSIS). In particolare, numerose imbarcazioni da diporto venivano distrutte o danneggiate gravemente, ed in molti casi affondate, nelle acque antistanti il porto turistico (OMISSIS). Sorgeva pertanto la necessità di liberare lo specchio acqueo e il fondale dai relitti: necessità in esito alla quale la Capitaneria di Porto competente dispose che al recupero e allo smaltimento delle imbarcazioni distrutte provvedessero la Società Porto Turistico Carlo Riva e gli armatori delle singole unità danneggiate. Nel gennaio 2019 quasi tutti gli armatori si accordarono con il Porto Turistico affinchè quest'ultimo si incaricasse del recupero e dello smaltimento dei relitti. In una prima fase le attività connesse venivano assegnate alla Metalcost; ma, dopo che solo 4 relitti erano stati rimossi, la direttrice del (OMISSIS), S.M., decideva di non voler più sostenere i costi dell'operazione, in quanto troppo onerosi. A quel punto la S. si rivolgeva a C.P., legale rappresentante della British Shipways, soggetto ritenuto vicino a clan camorristici e a sua volta coinvolto nel presente procedimento, unitamente alla S.: il C. poteva assicurare un prezzo nettamente più vantaggioso (pattuito in ragione di 480 Euro per ogni tonnellata da smaltire) in quanto - secondo l'impostazione accusatoria - la British operava al di fuori di qualsiasi regime autorizzatorio, senza ricorrere a personale qualificato e senza attenersi alla disciplina in materia antinfortunistica e ambientale. Le operazioni di recupero e smaltimento venivano effettuate, secondo l'accusa, in maniera abusiva ed interessavano in tutto 85 imbarcazioni per un totale di 764 tonnellate di rifiuti speciali misti pericolosi e non pericolosi: rifiuti che venivano recuperati (ivi compresi quelli dispersi in mare) entro il mese di aprile 2019, e smaltiti in alcune discariche a (OMISSIS).

Alla fine di aprile del 2019, il C. veniva tratto in arresto per tentato omicidio e sottoposto a fermo, avendo tentato la fuga dopo avere esploso alcuni colpi di pistola all'indirizzo di tale "(OMISSIS)" senza attingerlo. La S., dopo la sottoposizione del C. alla misura cautelare dell'obbligo di dimora in (OMISSIS), non recedeva dai suoi rapporti professionali con il medesimo, al quale continuava a chiedere i certificati dimostrativi dell'avvenuto smaltimento dei rifiuti, di cui intendeva giustificare l'esecuzione agli occhi di organi di controllo e armatori; ma il 26 maggio 2019 la misura cautelare applicata al C. veniva aggravata e sostituita da quella della custodia in carcere. Ciò preoccupava molto la S., la quale però non revocava l'incarico al C., il quale nel frattempo aveva conferito alla figlia F. l'incarico di gestire la British Shipways: al suo fianco veniva posto l' A., con l'incarico di collaboratore tecnico e consulente (con contratto stipulato il 17 maggio 2019), ma - secondo l'accusa - vero e proprio dirigente di fatto della British. In tale veste, sempre secondo l'assunto accusatorio, l' A. partecipava alla riunione del 29 maggio 2019 con la S. e C.F., finalizzato a rassicurare la direttrice del Porto Turistico della prossima consegna della documentazione e delle certificazioni.

1.2. In definitiva si addebita quindi all' A. di avere sostanzialmente partecipato alla gestione dell'attività illecita, dal momento in cui il C., colpito da misure cautelari, non era più nelle condizioni di provvedervi...

IL COMMENTO

Per individuare il soggetto 'di fatto' occorre:

• ripercorrere l'organizzazione aziendale interna, anche al fine di verificarne la conformità alla disciplina extrapenale;
• in secondo luogo, risalire alla posizione di garanzia, verificando che ad essa siano connessi gli obblighi impeditivi rispetto ai fattori che hanno cagionato l'offesa.

In altri termini, va verificato chi, in concreto, svolge le funzioni di gestore, individuandolo quale diretto destinatario della norma penale nel momento in cui, mentre esercita la funzione gestoria tipica, pone in essere la condotta.

La sentenza non affronta, se non per inciso e positivamente, la questione se l'inciso 'per i reati previsti dal presente titolo', di cui all'art. 2639, comma 1, c.c., riduca la portata normativa del citato articolo ai soli reati societari, ovvero ne consenta l'estensione al diritto penale ambientale ed anche oltre. Secondo un recente orientamento della giurisprudenza di legittimità, anche in tema di reati ambientali il gestore "di fatto" della società è da ritenere gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto il gestore "di diritto", per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, egli assume la penale responsabilità per tutti i comportamenti penalmente rilevanti a lui addebitabili [( si vedano: in tema di reati tributari Cass. Pen. 8632/2020, in teme di reati fallimentari Cass. Pen. 36865/2020; in generale sulla definizione Cass. Pen 27557/2020)].

E’ noto che la nozione di amministratore di fatto, introdotta dall'art. 2639, presuppone l'esercizio in modo continuativo (consistente nella reiterazione di atti e comportamenti)  e significativo dei poteri tipici inerenti alla qualifica od alla funzione (per cui i poteri tipici esercitati dall'amministratore di fatto non devono essere marginali). Significatività e continuità non comportano necessariamente l'esercizio di tutti i poteri propri dell'organo di gestione, ma richiedono l'esercizio di un'apprezzabile attività gestoria, svolta in modo non episodico o occasionale.

Ne consegue che la prova della posizione di amministratore di fatto si traduce nell'accertamento di elementi sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive — in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare — il quale costituisce oggetto di una valutazione di fatto insindacabile in sede di legittimità, ove sostenuta da congrua e logica motivazione (Cass. n. 35346/2013). La configurazione nell'art. 2639 della nozione di amministratore di fatto non comporta che questi possa essere ritenuto autore esclusivamente dei reati societari e non anche di quelli fallimentari (Cass. n. 39535/2012).La tesi è stata sostenuta anche dalla prevalente dottrina, la quale ha sottolineato come l'istituto del 'soggetto di fatto' sia maggiormente rispondente al principio di personalità della responsabilità penale (art. 27, comma 1, Cost.) ed alla conseguente necessità di garantire la maggiore effettività della fattispecie penale d'impresa, con l'ulteriore (e non trascurabile) conseguenza di prevedere e punire il reato in capo a chi effettivamente lo ha commesso.

Detto ruolo non può essere presunto. 

La sentenza in commento chiarisce, nella parte in cui ricollega direttamente la responsabilità penale del soggetto di fatto all'esistenza di prove dirette di atti tipici di gestione, preordinati ad attività organizzate per il traffico illecito di rifiuti, che, con riferimento ai reati ambientali, l'accertamento della qualità di gestore di fatto va desunta da elementi sintomatici di gestione o cogestione della società, risultanti - ad esempio - dall'organico inserimento del soggetto, quale intraneus che svolge funzioni gerarchiche e direttive, in qualsiasi momento dell'iter di organizzazione della società.

Per contro, non sono sufficienti elementi meramente indiziari a sostegno della responsabilità penale del soggetto di fatto: l'inserimento nel contesto societario e l'espletamento di funzioni analoghe a quelle che spettano al gestore di diritto devono essere caratterizzati da una stabilità e da una continuità e congruità temporale tali da far ritenere il gestore di fatto quale organo strutturale dell'ente, non essendo sufficiente la mera assunzione della qualifica di consulente della società coinvolta.